บ่อยครั้งผู้ใช้อำนาจตามกฎหมายมักให้เหตุผลในการตัดสินใจอนุมัติ อนุญาต หรือมีคำสั่งในเรื่องใดๆ ว่าเป็นอำนาจดุลพินิจของผู้มีอำนาจออกคำสั่งทางปกครองตามกฎหมาย หรือให้เหตุผลว่าเพื่อความเหมาะสม หรือเพื่อประโยชน์ต่อทางราชการและประชาชน ทำให้เกิดคำถามอยู่ในใจเสมอว่า ดุลพินิจคืออะไร แล้วอะไรคือความเหมาะสม ทำไมฝ่ายปกครองจึงมีอำนาจดุลพินิจ[๑] การใช้ดุลพินิจมีขอบเขตหรือไม่ และใครมีหน้าที่ตรวจสอบการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครอง
ก่อนอื่นเราควรมาทำความเข้าใจในหลักกฎหมายปกครองเบื้องต้นเสียก่อนว่าเป็นกฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือหน่วยงานของรัฐ(ฝ่ายปกครอง)กับประชาชน ในลักษณะที่ฝ่ายปกครองมีอำนาจเหนือกว่าในฐานะเป็นผู้ใช้อำนาจมหาชน(อำนาจตามกฎหมาย) เพื่อรักษาไว้ซึ่งความสงบเรียบร้อยของสังคมและประโยชน์สาธารณะ การปฏิบัติหน้าที่ของฝ่ายปกครองจึงเป็นการใช้อำนาจตามกฎหมาย กฎหมายให้อำนาจฝ่ายปกครองหรือหน่วยงานทางปกครองมีอำนาจใน ๒ ลักษณะ คือ อำนาจผูกพัน[๒](Mandatory Power) และ อำนาจดุลพินิจ (Discretionary Power)[๓]
ดุลพินิจคืออะไร ดุลพินิจตามความหมายของกฎหมายปกครองหมายความถึง อำนาจตัดสินใจอย่างอิสระที่จะเลือกกระทำการหรือไม่กระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งตามที่กฎหมายกำหนด[๔] จากความหมายดังกล่าวแสดงให้เห็นว่าอำนาจดุลพินิจเป็นอำนาจที่กฎหมายกำหนดให้ผู้ใช้อำนาจสามารถเลือกตัดสินใจกระการอย่างใดหรือไม่กระทำการอย่างใดอย่างอิสระ ดังนั้นดุลพินิจของฝ่ายปกครองก็คืออำนาจที่กฎหมายบัญญัติให้ฝ่ายปกครองสามารถเลือกตัดสินใจที่จะกระทำการได้หลายอย่างเพื่อให้สอดคล้องกับข้อเท็จจริงในแต่ละกรณีและบรรลุวัตถุประสงค์ตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย
ทำไมกฎหมายจึงต้องกำหนดให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจดุลพินิจ เหตุที่กฎหมายจะต้องกำหนดให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจดุลพินิจ เนื่องจากเป็นข้อจำกัดของฝ่ายนิติบัญญัติที่ไม่อาจจะตรากฎหมายให้มีเนื้อหาสาระครอบคลุมข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นได้ในทุกเรื่องทุกกรณี จึงต้องบัญญัติให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจดุลพินิจในการปรับใช้กฎหมายให้สอดคล้องกับข้อเท็จจริงและเจตนารมณ์ของกฎหมาย การใช้กฎหมายจึงเป็นการนำกฎหมายมาใช้บังคับแก่ข้อเท็จจริงในกรณีเฉพาะเรื่อง ซึ่งเป็นการปรับบทกฎหมายให้เข้ากับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นแล้ว โดยมีหลักเกณฑ์การใช้กฎหมายที่ผู้ใช้กฎหมายต้องพิจารณาว่า ข้อเท็จจริงนั้นเป็นเรื่องอะไร มีหลักกฎหมายในเรื่องนั้นว่าอย่างไร ข้อเท็จจริงเข้ากับหลักกฎหมายนั้นหรือไม่ และถ้าข้อเท็จจริงเข้ากับหลักกฎหมายนั้นแล้วมีผลอย่างไร[๕]
เมื่อใดฝ่ายปกครองจึงมีอำนาจดุลพินิจ ฝ่ายปกครองจะมีอำนาจดุลพินิจก็ต่อเมื่อมีกฎหมายให้อำนาจฝ่ายปกครองเลือกได้หลายทางในการตัดสินใจที่จะกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่ง หรือไม่กระทำการอย่างใดอย่างหนึ่ง ซึ่งหากตัดสินใจเลือกกระทำการไปทางหนึ่งทางใดโดยมีเหตุผลอันสมควรแล้วถือว่าเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมายและเป็นการใช้อำนาจดุลพินิจโดยชอบ กรณีที่กฎหมายกำหนดให้ฝ่ายปกครองต้องกระทำการใดเพียงทางเดียว โดยไม่ให้ฝ่ายปกครองมีทาง
เลือกฝ่ายปกครองมีหน้าที่ต้องปฏิบัติการตามที่กฎหมายกำหนดไว้ กรณีนี้ ถือว่าฝ่ายปกครองไม่มีอำนาจดุลพินิจ จึงอาจกล่าวได้ว่าอำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองเกิดขึ้นต่อเมื่อกฎหมายให้อำนาจดุลพินิจฝ่ายปกครองไว้นั่นเอง หากพิจารณาตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.๒๕๓๙ จะพบว่ามีอยู่หลายมาตราที่บัญญัติให้อำนาจดุลพินิจแก่ฝ่ายปกครอง เช่น ดุลพินิจในการกำหนดเงื่อนไขใดๆ ในการออกคำสั่งทางปกครอง[๖] ดุลพินิจในการเพิกถอนคำสั่งทางปกครองให้มีผลใช้บังคับในเวลาใด[๗] หรือดุลพินิจในการตรวจสอบข้อเท็จจริงได้ตามความเหมาะสม[๘] เป็นต้น สำหรับกรณีที่กฎหมายไม่ให้อำนาจดุลพินิจฝ่ายปกครอง ได้แก่ การอนุญาตตั้งสถานบริการพนักงานเจ้าหน้าที่ต้องคำนึงถึงประวัติการกระทำความผิดต่อกฎหมายของผู้ขออนุญาตประกอบด้วย[๙]กรณีนี้กฎหมายบังคับให้พนักงานเจ้าหน้าที่ต้องนำประวัติการกระทำผิดกฎหมายของผู้ขออนุญาตมาประกอบการพิจารณาด้วยจะใช้ดุลพินิจไม่นำมาพิจารณาไม่ได้ หรือกรณีกฎหมายกำหนดเวลาให้ฝ่ายปกครองต้องพิจารณาสั่งการภายในเวลาที่กำหนด[๑๐] ฝ่ายปกครองต้องสั่งการให้แล้วเสร็จภายในเวลาที่กฎหมายบัญญัติ หากสั่งการเกินกำหนดเวลาต้องมีเหตุผลเพียงพอว่าเหตุแห่งความล่าช้ามิได้เกิดจากความบกพร่องของตนมิฉะนั้นอาจต้องรับผิดในความเสียหายที่เกิดขึ้นจากความล่าช้านั้นได้
ความอิสระในการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครองอาจทำให้เข้าใจผิดว่าฝ่ายปกครองสามารถใช้อำนาจดุลพินิจอย่างไรก็ได้โดยไม่มีขอบเขต ซึ่งความจริงหาเป็นเช่นนั้นไม่ การที่กฎหมายกำหนดให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจเลือกตัดสินใจได้หลายทางเพื่อต้องการให้ฝ่ายปกครองในฐานะผู้ใช้กฎหมาย สามารถปรับใช้กฎหมายให้สอดคล้องกับข้อเท็จจริง อย่างสมเหตุสมผล และเป็นธรรมตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย ดังนั้นการใช้ดุลพินิจโดยชอบด้วยกฎหมาย จึงต้องอยู่บนพื้นฐานของข้อเท็จจริง ข้อกฎหมายและการให้เหตุผลประกอบการพิจารณาตัดสินใจอย่างเหมาะสม ซึ่งเป็นกรอบหรือหลักทั่วไปในการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครอง ดังปรากฏในพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ที่กำหนดให้ผู้ทำคำสั่งทางปกครองต้องจัดให้มีเหตุผลไว้ด้วย และเหตุผลนั้นอย่างน้อยต้องประกอบด้วย ข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญ ข้อกฎหมายที่อ้างอิง และ ข้อพิจารณาและข้อสนับสนุนในการใช้ดุลพินิจ[๑๑] ส่วนความอิสระในที่นี้หมายถึง ความอิสระในการตัดสินใจของฝ่ายปกครองโดยปราศจากการแทรกแซงใดๆ ต้องมีความเป็นกลาง มีความโปร่งใส และมีความเป็นธรรม ความอิสระในการใช้ดุลพินิจมิได้หมายความว่าฝ่ายปกครองมีอำนาจตัดสินใจอย่างใดๆ ก็ได้ตามอำเภอใจ การที่ฝ่ายปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการหรือไม่กระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งตามอำเภอใจ[๑๒]ไม่ใช่เป็นการใช้ดุลพินิจแต่เป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย
การใช้ดุลพินิจโดยชอบด้วยกฎหมาย คือ การใช้อำนาจตัดสินใจอย่างอิสระที่จะเลือกกระทำการหรือไม่กระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งโดยมีเหตุผลอันสมควรภายในขอบเขตแห่งกฎหมาย การใช้ดุลพินิจโดยชอบด้วยกฎหมาย เริ่มจากการพิจารณาคำร้องหรือคำขอว่าได้ยื่นถูกต้องตามแบบ ขั้นตอน และระยะเวลาที่กฎหมายกำหนดหรือไม่ก่อนมีคำสั่งรับหรือไม่รับคำร้องหรือคำขอ เมื่อได้รับคำร้องไว้พิจารณาแล้วต้องใช้ดุลพินิจพิจารณาอย่างอิสระ เป็นกลาง โปร่งใส ไม่บิดเบือนวัตถุประสงค์หรือเจตนารมณ์ของกฎหมาย ไม่ใช้อำนาจเกินขอบเขตที่กฎหมายกำหนด คำนึงถึงสิทธิและเสรีภาพของบุคคลขณะเดียวกันจะต้องสงวนและรักษาไว้ซึ่งประโยชน์ของส่วนรวมด้วย นอกจากนี้ การใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครองจะต้องไม่ฝ่าฝืนระเบียบภายในของฝ่ายปกครองที่วางไว้เป็นแนวปฏิบัติ ต้องใช้ดุลพินิจอย่างมีเหตุมีผลและไม่ขัดกับหลักกฎหมาย ส่วนการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ เป็นการใช้ดุลพินิจโดยไม่มีเหตุผลอันสมควร ไม่สอดคล้องเหมาะสมกับข้อเท็จจริงและพฤติการณ์แต่ละกรณี รวมถึงการใช้ดุลพินิจไม่เป็นไปตามสัดส่วนของการกระทำ(Principle of Proportionality) ซึ่งเป็นหลักกฎหมายพื้นฐานที่กำหนดความสัมพันธ์ของผู้ใช้อำนาจปกครองกับผู้อยู่ใต้อำนาจปกครองให้เกิดความสมดุลสมเหตุสมผลพอเหมาะพอควรแก่กรณี ได้แก่ หลักความเหมาะสม (Principle of Suitability) คือการใช้อำนาจให้สอดคล้องกับเจตนารมณ์ตามกฎหมาย หลักความจำเป็น (Principle of Necessity) ต้องออกคำสั่งทางปกครองที่มีผลกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของประชาชนน้อยที่สุดหรือทำให้รัฐเสียหายน้อยที่สุดเท่าที่จะเป็นไปได้ และหลักความได้สัดส่วนในความหมายอย่างแคบ (Principle of Proportionality in the Narrow Sense)หากผลของคำสั่งทางปกครองเกิดประโยชน์ต่อส่วนรวมน้อยมากเมื่อเทียบกับความเสียหายที่ประชาชนได้รับ[๑๓]
ขั้นตอนการใช้ดุลพินิจ[๑๔] การใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครองมี ๓ ขั้นตอน คือ การวินิจฉัยข้อเท็จจริง การปรับบทกฎหมาย และ การตัดสินใจ
ขั้นตอนแรก การวินิจฉัยข้อเท็จจริงฝ่ายปกครองจะต้องตรวจสอบข้อเท็จจริงที่เกิด
ขึ้นจากพยานหลักฐาน และต้องพิจารณาว่าพยานหลักฐานที่มีอยู่เพียงพอต่อการพิสูจน์ข้อเท็จจริงว่าได้เกิดขึ้นหรือมีอยู่จริงหรือไม่ เมื่อได้ข้อเท็จจริงแน่ชัดแล้วจึงนำมาปรับกับบทกฎหมายในขั้นตอนที่สอง ซึ่งกฎหมายจะบัญญัติข้อเท็จจริงที่เป็นองค์ประกอบโดยใช้ถ้อยคำที่มีความชัดเจนแน่นอน แต่บางกรณีกฎหมายบัญญัติถ้อยคำที่มีความหมายกว้างๆ และไม่มีคำจำกัดความไว้ กรณีนี้ฝ่ายปกครองจะต้องปรับข้อเท็จจริงเข้ากับข้อเท็จจริงที่บัญญัติไว้ในกฎหมายโดยใช้วิจารณญาณเสมือนเช่นวิญญูชนโดยทั่วไปพึงเข้าใจ เช่น คำว่า “การกระทำที่เป็นภัยต่อความมั่นคงของรัฐ” “มีพฤติการณ์เป็นภัยต่อสังคม” “การกระทำอันน่ารังเกียจ” เป็นต้น การที่กฎหมายบัญญัติถ้อยคำที่มีความหมายกว้างและไม่แน่นอน แสดงให้เห็นโดยปริยายว่า มีเจตนารมณ์ให้การปรับบทกฎหมายเข้ากับข้อเท็จจริงเป็นดุลพินิจของฝ่ายปกครองนั่นเอง เมื่อฝ่ายปกครองวินิจฉัยข้อเท็จจริงและปรับบทกฎหมายแล้วขั้นตอนที่สามคือการตัดสินใจ ซึ่งต้องพิจารณาว่ากฎหมายกำหนดให้ฝ่ายปกครองกระทำการได้เพียงประการเดียวหรือหลายประการ หากกฎหมายให้อำนาจดุลพินิจฝ่ายปกครองจะกำหนดให้ฝ่ายปกครองมีทางเลือกตัดสินใจได้หลายทาง ดุลพินิจที่บัญญัติอยู่ในกฎหมายแบ่งได้เป็น ๒ ประการ คือ
๑. ดุลพินิจตัดสินใจ ฝ่ายปกครองจะใช้อำนาจหรือไม่ก็ได้ สังเกตได้จากถ้อยคำในกฎหมายมักใช้คำว่า “มีอำนาจ” “มีสิทธิ” “อาจ...ก็ได้” “เสียได้” “สามารถ” หรือ “ควรจะ” เป็นต้น
๒.ดุลพินิจเลือกกระทำ ฝ่ายปกครองมีอำนาจดุลพินิจว่าจะเลือกกระทำการใดในหลายประการให้สอดคล้องเหมาะสมกับข้อเท็จจริงหรือภายในขอบเขตที่กฎหมายกำหนด ซึ่งแยกได้เป็น ๒ กรณี คือ
๒.๑ ดุลพินิจที่จะเลือกกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งในหลายประการตามที่กฎหมายกำหนด เช่น พระราชบัญญัติการสาธารณสุข พ.ศ. ๒๕๓๕ มาตรา ๒๖ ให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจห้ามผู้หนึ่งผู้ใดมิให้ก่อเหตุรำคาญในที่หรือทางสาธารณะหรือสถานที่เอกชนรวมทั้งการระงับเหตุรำคาญด้วย ตลอดทั้งการดูแล ปรับปรุง บำรุงรักษา บรรดาถนน ทางบก ทางน้ำ รางระบายน้ำ คู คลอง และสถานที่ต่างๆ ในเขตของตนให้ปราศจากเหตุรำคาญ ในการนี้ ให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจออกคำสั่งเป็นหนังสือเพื่อระงับ กำจัดและควบคุมเหตุรำคาญต่างๆ ได้ กฎหมายดังกล่าวให้อำนาจเจ้าพนักงานท้องถิ่นกระทำการหลายอย่างซึ่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นสามารถเลือกกระทำการใดการหนึ่งได้เพื่อให้สอดคล้องกับข้อเท็จจริงและสถานการณ์ในแต่ละกรณีว่ากรณีใดควรใช้อำนาจระงับเหตุรำคาญ กรณีใดควรใช้อำนาจดูแล ปรับปรุง บำรุงรักษา เป็นต้น
๒.๒ ดุลพินิจเลือกกระทำได้เองภายในขอบเขตที่กฎหมายกำหนดโดยกฎหมายไม่ได้กำหนดทางเลือกไว้ เช่น พระราชบัญญัติการสาธารณสุข พ.ศ. ๒๕๓๕ มาตรา ๔๑ วรรคหนึ่ง เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีหน้าที่ควบคุมดูแลที่หรือทางสาธารณะเพื่อประโยชน์ใช้สอยของประชาชนทั่วไป ขอบเขตที่กฎหมายกำหนดให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีหน้าที่ควบคุมดูแลที่หรือทางสาธารณะ คือ เพื่อประโยชน์ใช้สอยของประชาชนทั่วไป โดยมิได้กำหนดทางเลือกไว้เจ้าพนักงานท้องถิ่นสามารถกำหนดทางเลือกได้เองแต่ต้องเป็นไปเพื่อประโยชน์ใช้สอยของประชาชนทั่วไป ตามขอบเขตที่กฎหมายกำหนด
การควบคุมตรวจสอบการใช้อำนาจโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายของฝ่ายปกครอง ตามหลักกฎหมายปกครอง การกระทำทางปกครองต้องชอบด้วยกฎหมายเสมอ ดังนั้น การกระทำของฝ่ายปกครองจึงต้องถูกตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายอยู่เสมอทั้งจากองค์กรภายในฝ่ายปกครอง
และจากองค์กรภายนอก การตรวจสอบโดยองค์กรภายในของฝ่ายปกครอง ผู้ได้รับผลกระทบจากคำสั่งทางปกครองสามารถใช้สิทธิอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองได้ ตามหลักกฎหมายปกครองที่ว่าคำสั่งทางปกครองสามารถอุทธรณ์ได้เสมอ ดังจะเห็นได้จากพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.๒๕๓๙ ได้วางหลักการสำคัญไว้ในมาตรา ๔๕ ประกอบ มาตรา ๓ ให้สิทธิประชาชนสามารถอุทธรณ์คำสั่งทางปกครองได้แม้กฎหมายในเรื่องนั้นๆ จะไม่ได้กำหนดเรื่องการอุทธรณ์ไว้ก็ตาม หรือการขอให้พิจารณาใหม่ ตามมาตรา ๕๔ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.๒๕๓๙ เมื่อคู่กรณีมีคำขอ เจ้าหน้าที่อาจเพิกถอนหรือแก้ไขเพิ่มเติมคำสั่งทางปกครองแม้ว่าจะพ้นกำหนดเวลาอุทธรณ์แล้วก็ตาม นอกจากนี้ กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ยังกำหนดหลักเกณฑ์การปฏิบัติในการควบคุมการใช้อำนาจของฝ่ายปกครองไว้หลายประการ เช่น เรื่องความเป็นกลางของเจ้าหน้าที่ การรับฟังความเห็นข้อโต้แย้งของคู่กรณี การให้เหตุผลไว้ในคำสั่งทางปกครองหรือการจัดให้มีเหตุผลในการทำคำสั่งทางปกครอง เป็นต้น
การควบคุมตรวจสอบจากองค์กรภายนอก ได้แก่
ก.ศาลปกครอง ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๙ ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย การละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติหรือปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวล่าช้าเกินสมควร การกระทำละเมิดของเจ้าหน้าที่ของรัฐ และสัญญาทางปกครอง เป็นต้น ศาลปกครองจะทำหน้าที่ตรวจสอบว่าฝ่ายปกครองได้กระทำการโดยอาศัยบทบัญญัติแห่งกฎหมายหรือไม่ เป็นองค์กรฝ่ายตุลาการที่ทำหน้าที่ควบคุมให้เป็นไปตามกฎหมายเป็นองค์กรที่มีอำนาจวินิจฉัยสุดท้าย[๑๕]
ข. ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา ตามพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๑๖ ให้ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภามีอำนาจพิจารณาและสอบสวนหาข้อเท็จจริงกรณีไม่ปฏิบัติตามกฎหมาย การปฏิบัตินอกเหนืออำนาจหน้าที่ตามกฎหมาย หรือการปฏิบัติหรือละเลยไม่ปฏิบัติหน้าที่ของฝ่ายปกครอง
สรุปแล้ว ดุลพินิจของฝ่ายปกครองเป็นการใช้อำนาจของฝ่ายปกครองตามที่กฎหมายบัญญัติเพื่อให้ฝ่ายปกครองได้มีทางเลือกในการตัดสินใจกระทำการใดหรือไม่กระทำการใดเพื่อปรับใช้กฎหมายให้มีความสอดคล้องเหมาะสมกับข้อเท็จจริงตามยุคตามสมัยเพื่อให้บรรลุเจตนารมณ์ตามกฎหมาย การใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองต้องเป็นไปอย่างอิสระปราศจากการแทรกแซงใดๆ มีความเป็นกลาง โปร่งใส เป็นธรรม และมีเหตุผลในการใช้อำนาจดุลพินิจที่เหมาะสมตรวจสอบได้ ซึ่งต่างกับการใช้อำนาจตามอำเภอใจเพราะการใช้อำนาจตามอำเภอใจไม่ใช่เป็นการใช้อำนาจดุลพินิจแต่เป็นการใช้อำนาจโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย หากฝ่ายปกครองใช้อำนาจตามอำเภอใจหรือใช้อำนาจดุลพินิจไปโดยไม่ชอบก็อาจถูกตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายโดยผู้บังคับบัญชาของฝ่ายปกครอง ศาลปกครอง หรือผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา และอาจต้องรับผิดในทางแพ่ง ทางอาญา และทางวินัยจากผลการกระทำนั้นได้
à โดย นายชำนาญวิทย์ เตรัตน์ (นบ.,นม.,นบท.,รม.) นิติกร ๘ ว สำนักกฎหมาย สป. ช่วยราชการสำนักงานรัฐมนตรี กระทรวงมหาดไทย
[๑] อำนาจดุลพินิจ คือ อำนาจที่กฎหมายให้ฝ่ายปกครองหรือหน่วยงานของฝ่ายปกครองใช้วิจารณญาณอย่างมีเหตุมีผลโดยอิสระที่จะพิจารณาเลือกตัดสินใจสั่งการหรือไม่สั่งการไปตามความเหมาะสมกับข้อเท็จจริงและพฤติการณ์ในแต่ละกรณีเพื่อประโยชน์ของประชาชน
ตัดสินใจออกคำสั่งเมื่อมีข้อเท็จจริงตามที่กฎหมายกำหนดจะใช้ดุลพินิจเป็นอย่างอื่นไม่ได้ หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ ฝ่ายปกครองมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามที่กฎหมายกำหนดนั่นเอง
[๓] อำพน เจริญชีวินทร์, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับการฟ้องและการดำเนินคดีในศาลปกครอง,พิมพ์ครั้งที่ ๓, (สำนักพิมพ์นิติธรรม: กรุงเทพมหานคร,๒๕๔๕),หน้า ๕๘.
[๕]ศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป,พิมพ์ครั้งที่ ๑๔(ประกายพรึก: กรุงเทพมหานคร,๒๕๔๒),หน้า ๑๑๔-๑๑๕.
มาตรา ๓๙ วรรคหนึ่ง การออกคำสั่งทางปกครองเจ้าหน้าที่อาจกำหนดเงื่อนไขใดๆ ได้เท่าที่จำเป็นเพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมาย เว้นแต่กฎหมายจะกำหนดข้อจำกัดดุลพินิจเป็นอย่างอื่น
มาตรา ๕๐ คำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายอาจถูกเพิกถอนทั้งหมดหรือบางส่วน โดยจะให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลังหรือมีผลในอนาคตไปถึงขณะใดขณะหนึ่งตามที่กำหนดได้ แต่ถ้าคำสั่งนั้นเป็นคำสั่งซึ่งเป็นการให้ประโยชน์แก่ผู้รับ การเพิกถอนต้องเป็นไปตามบทบัญญัติมาตรา ๕๑ และมาตรา ๕๒
มาตรา ๒๘ ในการพิจารณาทางปกครอง เจ้าหน้าที่อาจตรวจสอบข้อเท็จจริงได้ตามความเหมาะสมในเรื่องนั้นๆ โดยไม่ต้องผูกพันอยู่กับคำขอหรือพยานหลักฐานของคู่กรณี
มาตรา ๔[๙] วรรคสอง ในการพิจารณาอนุญาต ให้พนักงานเจ้าหน้าที่คำนึงถึงประวัติการกระทำความผิดต่อกฎหมายของผู้ขออนุญาตตั้งสถานบริการประกอบด้วย
มาตรา ๙ เมื่อได้รับคำขออนุญาตตั้งสถานบริการ ให้พนักงานเจ้าหน้าที่พิจารณาสั่งภายในเก้าสิบวัน
มาตรา ๓๗ คำสั่งทางปกครองที่ทำเป็นหนังสือและการยืนยันคำสั่งทางปกครองเป็นหนังสือต้องจัดให้มีเหตุผลไว้ด้วย และเหตุผลนั้นอย่างน้อยต้องประกอบด้วย
(๑) ข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญ
(๒) ข้อกฎหมายที่อ้างอิง
(๓) ข้อพิจารณาและข้อสนับสนุนในการใช้ดุลพินิจ
นายกรัฐมนตรีหรือผู้ซึ่งนายกรัฐมนตรีมอบหมายอาจประกาศในราชกิจจานุเบกษากำหนดให้คำสั่งทางปกครองกรณีหนึ่งกรณีใดต้องระบุเหตุผลไว้ในคำสั่งนั้นเองหรือในเอกสารแนบท้ายคำสั่งนั้นก็ได้
ฯลฯ
[๑๒] อำเภอใจ ตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน หมายถึง การกระทำโดยเอาแต่ใจตัวไม่ยอมรับฟังความคิดเห็นของผู้อื่น.
[๑๓]รศ.ดร. วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, ข้อความคิดและหลักการพื้นฐานในกฎหมายมหาชน รวมบทความเรื่องเกี่ยวกับกฎหมายปกครองและกฎหมายรัฐธรรมนูญ, พิมพ์ครั้งแรก,(นิติธรรม:กรุงเทพมหานคร,๒๕๔๐),หน้า ๑๐๒-๑๐๗.
[๑๕] รศ.ดร.กมลชัย รัตนสกาววงศ์,หลักกฎหมายปกครองเยอรมัน, (จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย: กรุงเทพมหานคร, ๒๕๔๔), หน้า ๒๕๕-๒๕๖.
